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浅谈就业平等权的司法保障

阅读量:02019-03-14作者:转载来源:互联网
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   [摘要] 本文以为司法程序在救济同等权时可能面对四个方面的题目:工作中同等权利的法律规定不足;鉴别歧视是否存在时的正当理由抗辩;同等权诉讼的个体形式如何在结果上让群体收益;诉讼制度本身对同等权实现的影响。但就业同等权的实现以国家在立法与行政上的积极义务履行为条件。

   [关键词] 就业同等权; 法律救济; 诉讼; 歧视
   [中图分类号] DF8 [文献标识码] A [文章编号]1007-1962(2007)21-0045-02
  
  在我国,对劳动者劳动同等权的保护有规范性的法律与文件。宪法第42条第1款规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动法第3条规定:劳动者享有同等就业和选择职业的权利等。第12条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。此外在妇女权益保障法、残疾人保障法与地方法规文件中也有对就业同等权的进一步保障。但劳动就业同等权具体到现实中却和法律的规定存在差距,究其原因是由于对劳动就业同等权的保护仅仅停留在了宣言式的法律规定中。
  当遭遇不公正待遇的劳动者寻求同等权利的救济时,国家应该以积极的姿态出现,帮助当事人寻求救济。国家应该建立相应的针对同等权利的救济制度。简而言之,除了同等的权利,还要有实现权利的同等救济制度,让劳动者能够拥有更多的权利资源。
  司法作为解决纠纷的终极途径,在保障工作领域的同等上起着其他任何机构和程序都无法替换的作用。也就是说,当个人所享有的同等权受到侵犯时,必须由一定的国家机关通过运用国家权力来完成。这时的救济程序就只能通过司法程序,通过法院来行使。司法程序的救济是在损害发生以后,当事人依据法律提起诉讼,法官依据法律对纠纷进行裁判。在这个题目上,当事人不愿意寻求司法程序救济的主要原因是胜诉的可能性和诉讼过程中不可估计的本钱,以及胜诉后如何保证权利,所以司法程序的设计应该着眼于此。“在权利救济的历史上,某一特定的诉讼机制能否达到救济权利并满足地解决冲突的目的,取决于多种因素。首先,权利人选择诉讼救济的意愿;其次,诉讼机制在制度或程序规则方面的完善性,将保证诉讼救济的有序性、正当性和强制性,从而使之能够完成既定的救济任务。”([美]E・博登海默著:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版第308页)司法程序在救济同等权时可能面对以下四个方面的题目。
  
  一、同等就业权的法律规定是诉讼的条件
  
  有关工作中同等权利的法律规定将是当事人起诉以及法官判案的主要依据,因此当事人选择诉讼的意愿取决于法律在这一方面规定得是否完备。作为大陆法国家,法官审理案件时往往严格依照法律,当法律规定不明确或者没有规定时,当事人的权利就很难通过诉讼程序得到保护。诸如就业机会同等、职场性骚扰等都可能由于法无明文规定导致当事人利益受损。因此,必须明确规定禁止性的歧视行为及其法律责任。然而无论如何制定法律与完善制度都只能是基于经验的总结,因而当法律规定不完善时,当事人能基于宪法的同等原则提起宪法诉讼,这对同等权利的实现、对促进工作领域的同等有积极的意义。此外,当事人选择诉讼时还会存在这样的担心,即诉讼之后实体权利能否实现以及雇主是否会由于诉讼而对其有其他不公平的对待。这也是劳动领域解决争议时必须面对并解决的题目。劳动纠纷和其他法律纠纷不同在于,劳动纠纷结束后,大多数当事人和雇主依然要维持其劳动关系,当事人的实体权利保障有赖于雇主,可现实却是很多人“赢了官司,丢了工作”。由于歧视行为而诉讼确当事人是为了一个非歧视的待遇和机会,在诉讼结束后,由于之前卷入歧视诉讼,有可能会受到雇主其他形式的不公平对待。此处除了对雇主有相应的法律约束,还需要有明确的机构来监视雇主责任的实施,负责工作领域同等的行政机构可以承担这个监视的责任。
  
  二、歧视的鉴别与正当职业资格
  
  实施与运用同等与反歧视的法律对于法院而言挑战在于如何鉴别歧视是否存在,无论是直接歧视还是间接歧视,都可能存在雇主公道理由的抗辩。直接歧视的公道理由一般与正当职业资格相关,而间接歧视的公道理由由于个案不同则难判定得多。“所有形式的公道理由都要求法院评价和平衡各种不同的利益,比如同等权与安全、效益之间的利益冲突,同等与市场机制之间的利益冲突。”(李薇薇,Lisa Stearns:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年版,第37页)这赋予法官很大的自由裁量权。因此,法官除了要对同等与歧视理论有深刻的理解与把握外,还要会面临挑战一些固有习俗和传统。
  
  三、同等权救济的个体形式与群体受益
  
  同等权诉讼或者歧视诉讼对于受害人而言是个体救济,只限于纠正原告个人的处境。“直到今天,无论是英国还是澳大利亚,即使成功地确立了间接歧视,通常的救济形式也只是给受害人赔偿,而不可能给雇主下达一个具有一般法律约束力的命令改变其就业实践或政策,进而防止将来的歧视行为。”(同上,第38页)而雇主的就业措施与规定却是面向整个社会的,假如受害人作为女性遭遇歧视,那么一定有其他女性也会遭遇歧视。而按照个体救济的理论,法院的判决只针对雇主与特定的受害人,导致原告受害的歧视规定依然会歧视其他女性。因此,在同等权诉讼或歧视诉讼中,特别是针对间接歧视,有没有可能授权法院向雇主做出一个判决,命令其调整歧视性的劳动就业规定,让它可以适用于所有女性。通过个案诉讼让整个女性群体整体上受益,这是现行诉讼救济理论的一个挑战。
  
  四、诉讼制度本身对同等权救济的影响
  
  诉讼制度也是影响工作领域同等权诉讼达到满足效果的重要方面,这里最值得讨论的应该是我国目前一裁两审的劳动争议程序。作为解决劳动争议的程序,当然适用于工作领域的同等权诉讼,这一制度在处理普通劳动争议时已暴露出明显的缺陷,在同等权的诉讼中一定也存在同样的不足。鉴于这类诉讼之前可能已经经历了行政处理,比如当事人到负责性别同等的行政机关投诉,未取得满足结果后再次经历劳动仲裁,无形中又拉长了争议处理时间,增加了当事人的负担。作为劳动争议的普通救济程序,学界也存在诸多争论,大多以为现有的程序拖沓,仲裁加上诉讼往往使当事人陷入漫长的程序;仲裁前置而时效又过短,也使仲裁有时成为诉讼必经但对解决题目却无意义的程序,甚至往往成为当事人进入诉讼前无法逾越的障碍。因而有人建议设立劳动争议法庭单独审理劳动争议案件,或者是通过劳动仲裁来解决劳动争议等。劳动争议的制度重建不是本文讨论的重点,无论是哪一种制度,正如前文提到的:“诉讼机制在制度或程序规则方面的完善性,将保证诉讼救济的有序性、正当性和强制性,从而使之能够完成既定的救济任务。”([美]E・博登海默著:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第308页)个体只有通过劳动就业获得报酬,才能实现经济独立,才能参与社会发展,并在此过程中发现并实现个人价值。工作中的歧视剥夺和限制了个体或某些群体在工作中的发言权和充分参与,破坏了工作场所中的民主和公正。当个体或群体在工作领域受到歧视时,司法救济制度能够为他再次创造同等的工作与就业机会,提供公平的就业环境,这对个人和群体自身发展,对推动同等地分担社会角色,为整个社会的和谐发展将提供有利条件。
  国际劳工组织第111号公约《就业和职业歧视公约》第3条提出:凡本公约生效的会员国,承诺以符合国家条件和实践的方法,从六个方面执行《就业和职业歧视公约》,包括制订法规,在一个国家机构的直接控制下执行、遵守、推动该政策。中国政府固然还未签署该公约,但从1999年就与国际劳工组织正式开始关于第111号公约的合作活动。遭受就业歧视的人群假如想要获得和他人一样同等的权利和机会,仅仅依靠自身的能力和资源往往是不够的,由于不同等是现实存在的,同等的取得必须借助外力,也就是国家公力来实现,这时国家就有义务让同等成为现实。因此,国家在保障工作领域中的同等上的积极义务除了在司法程序中保障外,更应该在司法程序之前的立法与行政两个层次推进同等权的实现。
  从国外法、国际法的层面,可以看到在推动劳动就业领域的同等上,国家的义务不仅仅是在法律中以宣言的形式承认劳动就业权的同等,而且应当制定出行之有效的实现同等、禁止就业歧视的法律。除此之外国家还应该承担更积极的义务,即为了让同等的法律得到更好的贯彻与实施,国家应该成立负责实施同等法律的专门机构,以此来监视、推动、支持劳动就业领域的同等在全社会得到认同与实施。最后,当同等权利受到损害时,司法程序应当提供救济。必要时,当事人依据宪法的同等原则能够启动宪法诉讼来实现自己的同等权。只有这样,有关同等就业的法律才不会对于遭受歧视的个体而言成为看得见却摸不着的权利。
  
  (作者单位:西北产业大学)
  责任编辑沉香

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